Avocat bail à construction : régime juridique, durée, loyer et fiscalité (Guide)

Catégorie droit de la construction

AuteurAlexandre Chevallier

Date de création3 mai 2026

Temps de lecture15 minutes

Mis à jour3 mai 2026

Le bail à construction est un contrat original du droit immobilier français qui permet à un constructeur d'édifier des bâtiments sur le terrain d'autrui, sans en être propriétaire, en échange d'un loyer et - le plus souvent - de la remise gratuite des constructions au bailleur à l'expiration du bail. Institué par la loi n° 64-1247 du 16 décembre 1964 et son décret d'application du 24 décembre 1964, il est codifié aux articles L. 251-1 à L. 251-9 du Code de la construction et de l'habitation (CCH) et complété par les articles R. 251-1 à R. 251-3.

Adopté à une époque où la pénurie de terrains constructibles freinait la construction de logements, le bail à construction visait à dissocier la propriété du sol de la fonction de constructeur, en permettant aux propriétaires fonciers de mettre leur terrain à disposition de promoteurs sans s'en dessaisir définitivement (Saint-Alary-Houin, Dalloz Action — Droit de la construction, 2018/2019, dossier 120, n° 120.06). Aujourd'hui, ce contrat conserve un fort intérêt pratique pour des opérations d'envergure : grands ensembles immobiliers, immeubles à usage commercial, mais aussi projets photovoltaïques ou éoliens (location de terrains pour exploiter des centrales d'énergie renouvelable).

Notre cabinet pratiquant le droit de la construction à Paris, accompagne propriétaires, promoteurs, SCI et collectivités dans la rédaction et le contentieux du bail à construction : audit du contrat, clauses de loyer et d'indexation, gestion fiscale de l'accession différée, résiliation et sort des constructions. Ce guide en expose le régime juridique complet, ses avantages et inconvénients, ses différences avec les contrats voisins (bail emphytéotique, bail commercial, bail à réhabilitation, BRS, BRILO) et ses pièges pratiques.

Définition et cadre juridique du bail à construction

Origine législative et codification

Le bail à construction a été institué par la loi n° 64-1247 du 16 décembre 1964, complétée par le décret n° 64-1323 du 24 décembre 1964. Les dispositions ont été codifiées au Code de la construction et de l'habitation aux articles L. 251-1 à L. 251-9 (partie législative) et aux articles R. 251-1 à R. 251-3 (partie réglementaire).

L'objectif de la réglementation était d'inciter les propriétaires de terrains à en remettre la jouissance aux constructeurs sans s'en dessaisir définitivement, afin d'accroître l'offre de terrains à bâtir et de favoriser la construction de logements.

Définition légale

L'article L. 251-1 du CCH définit le bail à construction comme « le bail par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail ». Cette définition pose deux obligations spécifiques qui caractérisent le bail à construction :

• L'obligation d'édifier des constructions sur le terrain (à défaut, pas de bail à construction) ;
• L'obligation d'entretenir ces constructions en bon état pendant toute la durée du bail.

Le contrat est consenti par celui qui a le droit d'aliéner et dans les mêmes conditions et formes (article L. 251-1 al. 2 du CCH). Il s'agit donc juridiquement d'un acte de disposition, ce qui emporte des conséquences importantes sur les conditions de forme.

Nature juridique : variété du louage de choses

Le bail à construction est juridiquement une variété du louage de choses, mais avec un régime largement autonome qui s'inspire du bail emphytéotique (articles L. 451-1 à L. 451-13 du Code rural). En cas de lacune des textes spécifiques, ce sont les règles du droit commun de la vente (et non du louage) qui s'appliquent.

Le législateur a, depuis lors, créé d'autres baux réels immobiliers à finalités spécifiques :

• Bail à réhabilitation (articles L. 252-1 à L. 252-6 du CCH) ;
• Bail réel immobilier ou BRILO (articles L. 254-1 à L. 254-9 du CCH) ;
• Bail réel solidaire ou BRS (articles L. 255-1 à L. 255-19 du CCH) ;
• Bail réel solidaire d'activité ou BRSA (articles L. 256-1 et suivants du CCH).

Ces baux réels immobiliers, bien que voisins, conservent chacun leur régime propre et leur intérêt spécifique.

Avantages et inconvénients du bail à construction

Le bail à construction est organisé pour être avantageux pour les deux parties.

Pour le bailleur (propriétaire du terrain)

• Perception de loyers librement fixés pendant toute la durée du contrat ;
• Récupération des constructions édifiées par le preneur en fin de bail, en principe sans indemnité et franches de toutes charges ;
• Association aux plus-values générées par l'opération de construction ;
• Régime fiscal de faveur sur la valeur des constructions reçues ;
• Outil de gestion patrimoniale parfois utilisé pour valoriser les biens d'un mineur.

Pour le preneur (constructeur ou promoteur)

• Maîtrise du sol sans achat : le preneur évite l'immobilisation du capital foncier, ce que la doctrine appelle un « crédit du sol » ;
• Droit réel immobilier sur le sol et propriété des constructions pendant toute la durée du bail (article L. 251-3 du CCH) ;
• Hypothèque possible du droit réel et des constructions, pour obtenir du crédit ;
• Cession et apport en société des droits du preneur (faculté d'ordre public, article L. 251-8) ;
• Amortissement long des constructions sur la durée du bail (18 à 99 ans).

Inconvénients et limites

• Engagement long : le bail engage les parties pour une durée comprise entre 18 et 99 ans (article L. 251-1 al. 3 du CCH), sans tacite reconduction possible ;
• Restitution des constructions : sauf clause contraire, le preneur perd la propriété des constructions à l'expiration du bail ;
• Complexité fiscale notamment en cas de résiliation anticipée ;
• Peu adapté au logement individuel des particuliers, qui souhaitent généralement une appropriation définitive.

Bail à construction, bail emphytéotique et bail commercial : les différences

L'obligation de construire est l'élément distinctif essentiel du bail à construction, qui le différencie des contrats voisins.

Bail à construction vs bail emphytéotique

Le bail emphytéotique (article L. 451-1 du Code rural) confère un droit réel sur la chose louée pour une durée de 18 à 99 ans, mais l'emphytéote n'a pas l'obligation de construire : il peut effectuer des plantations ou des améliorations. À l'inverse, le bail à construction impose au preneur d'édifier des bâtiments et de les conserver en bon état.

La jurisprudence a ainsi qualifié de bail emphytéotique (et non de bail à construction) un contrat où le preneur n'avait aucune obligation de construire (Cass. 3e civ., 11 juin 1986, n° 84-17.222).

Une partie de la doctrine plaide pour la fusion des deux régimes en un « bail superficiaire » unique (J.-L. Tixier, Bail à construction et bail emphytéotique : leurs différences sont-elles encore justifiées ?, RDI 2010, p. 513), mais le législateur a maintenu pour le moment leur dualité.

Bail à construction vs bail commercial

Le bail à construction ne saurait être assimilé à un bail commercial car son objet est d'édifier des constructions, et non de mettre à disposition un local pour une activité commerciale (Cass. 3e civ., 11 mai 1988, n° 86-19.563). Le statut protecteur des baux commerciaux (renouvellement, indemnité d'éviction) ne s'applique donc pas au bail à construction.

Bail à construction vs bail à réhabilitation

Le bail à réhabilitation, créé par la loi du 31 mai 1990 et codifié aux articles L. 252-1 à L. 252-6 du CCH, porte sur un immeuble bâti existant (et non sur un terrain) et est réservé à des organismes spécifiques (organismes HLM, sociétés d'économie mixte, organismes contribuant au logement des personnes défavorisées agréés par le préfet). Il a une vocation sociale : le preneur effectue gratuitement des travaux puis loue l'immeuble à des locataires sociaux, et restitue l'immeuble au bailleur après une durée minimale de 12 ans sans indemnisation (article L. 252-1 du CCH).

Bail à construction vs concession immobilière

La concession immobilière ne fait pas naître d'obligation de construire à la charge du preneur, et ne lui confère pas de droit réel sur le terrain. En pratique, elle est très peu utilisée, contrairement au bail à construction.

Conditions de formation du bail à construction

Parties au contrat

Le bailleur est toute personne ayant le droit d'aliéner. Il s'agit en principe du propriétaire du sol, mais l'usufruitier peut également consentir un bail à construction avec l'accord du nu-propriétaire. Les personnes publiques peuvent l'utiliser pour mettre en valeur leur domaine privé, mais pas leur domaine public inaliénable.

Le preneur est toute personne, physique ou morale, publique ou privée, ayant la capacité de s'obliger : société d'économie mixte, syndicat intercommunal, SCI, promoteur, etc. Le « bail à construction pour une SCI » est fréquent : la SCI est en effet un véhicule classique de portage du droit réel pour les opérations long terme.

Objet du contrat

Le contrat peut porter sur tout terrain, équipé ou non, nu ou déjà bâti dès lors qu'il peut supporter de nouvelles constructions. La destination des constructions est libre : habitation, commerce, industrie, agriculture.

Le contrat doit obligatoirement prévoir une obligation de construire des bâtiments : un bail destiné à de simples équipements d'infrastructure ne pourrait être qualifié de bail à construction. Le bail doit également indiquer la nature des constructions envisagées.

Loyer du bail à construction

Le loyer est librement fixé par les parties. Il peut être :

• Payable en espèces ;
• Payable en nature par la remise au bailleur d'immeubles, fractions d'immeubles ou titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance d'immeubles (article L. 251-5 du CCH,) ;
• Mixte (combinaison espèces + nature).

Les contestations relatives à la révision du loyer doivent obligatoirement être portées devant le président du tribunal judiciaire (article L. 251-8 du CCH).

Durée du bail à construction : 18 à 99 ans

L'article L. 251-1 al. 3 du CCH impose une durée comprise entre 18 et 99 ans. Cette durée est impérative : un bail conclu pour moins de 18 ans risque la requalification en bail de droit commun.

Le bail à construction ne peut pas se prolonger par tacite reconduction (article L. 251-1 al. 3 du CCH). À l'expiration, soit les parties concluent un nouveau bail, soit la situation s'éteint avec les conséquences légales prévues.

Conditions de forme

Le bail à construction étant un acte de disposition (article L. 251-1 al. 2 du CCH) consenti pour une durée de plus de 12 ans, il doit faire l'objet d'une publicité foncière : c'est pourquoi, en pratique, le recours au notaire est sollicité pour tout bail à construction destiné à être publié au service de la publicité foncière, ce qui est indispensable pour l'opposabilité aux tiers et la possibilité d'hypothéquer le droit réel.

S'il a été établi par acte sous seing privé, il doit être déposé au rang des minutes d'un notaire pour satisfaire aux règles de la publicité foncière.

Droits du preneur : droit réel immobilier et accession différée

La nature du droit réel immobilier

Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier sur le sol pendant toute la durée du contrat (article L. 251-3 du CCH). Cette qualification produit plusieurs effets pratiques majeurs :

• Possibilité d'hypothèque : le preneur peut hypothéquer son droit réel et les constructions qu'il édifie, ce qui lui permet d'obtenir un financement bancaire ;
• Cession et apport en société (faculté d'ordre public, article L. 251-8) : le preneur peut librement céder son droit réel ou l'apporter en société. Toute clause contraire est réputée non écrite (Cass. 3e civ., 7 avril 2004, n° 02-16.283) ;
• Saisie possible par les créanciers du preneur.

Indemnisation séparée en cas d'expropriation

Le droit réel du preneur a une valeur propre. En cas d'expropriation, l'autorité publique ne peut se contenter d'indemniser le preneur de la valeur des seules constructions : elle doit également indemniser séparément le droit réel dont il est titulaire (Cass. 3e civ., 17 juillet 1997, n° 95-70.038).

Propriété du terrain : le bailleur reste propriétaire

Pendant toute la durée du bail, la propriété du terrain reste au bailleur. Cette absence de transfert de propriété emporte plusieurs conséquences :

• Le preneur ne peut pas contester l'expropriation du terrain en sa qualité de titulaire du droit réel (Cass. 3e civ., 30 janvier 2008, n° 06-19.731) ;
• Le droit de préemption urbain (DPU) ne s'applique pas à la cession du seul droit réel ;
• Le droit réel peut toutefois entraîner une division en jouissance du sol qualifiable de lotissement (Cass. 3e civ., 17 novembre 2004, n° 03-15.193).

L'accession différée : élément fondamental

Pendant toute la durée du bail, le preneur est propriétaire des constructions qu'il édifie : il peut les exploiter librement, les donner en garantie, les louer ou les vendre. Cette accession différée est un élément fondamental du contrat.

À l'expiration du bail, par l'effet de l'accession, le bailleur récupère la propriété des constructions (sauf clause contraire).

Constitution de servitudes et démolition de l'existant

Le preneur peut consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail (faculté d'ordre public, article L. 251-8 du CCH). Cette prérogative ne peut être conventionnellement écartée.

Lorsque le terrain comporte déjà des constructions, le bail à construction peut autoriser le preneur à les démolir pour ériger de nouvelles constructions, sous réserve des règles d'urbanisme applicables (permis de démolir éventuellement requis).

Obligations du preneur : édifier, entretenir, fiscalité

Obligation principale : édifier les constructions

L'obligation d'édifier des bâtiments conformes au contrat est l'essence du bail à construction. Sans construction, le contrat n'est pas qualifiable de bail à construction (Cass. 3e civ., 11 juin 1986, n° 84-17.222).

Le preneur a qualité pour déposer une demande de permis de construire dès la signature du contrat (article R. 421-1 du Code de l'urbanisme), dès lors que le bailleur l'y a autorisé.

Obligation d'entretenir en bon état

L'article L. 251-4 du CCH impose au preneur de conserver les constructions en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. Cette obligation est rigoureuse : son inexécution peut conduire à la résiliation du bail aux torts du preneur (Cass. 3e civ., 17 décembre 2003, n° 02-11.050).

L'obligation d'entretenir s'explique par l'objectif de l'accession différée : le bailleur doit récupérer en fin de bail des constructions en état d'être exploitées.

Reconstruction en cas de sinistre

Le preneur peut être tenu, selon les clauses du bail, de reconstruire les constructions détruites par sinistre (incendie, inondation, etc.). Cette obligation découle directement de l'obligation d'entretenir et de conserver l'immeuble pendant toute la durée du bail.

Obligations fiscales du preneur

Pendant la durée du bail, le preneur supporte généralement (sauf clause contraire) :

• La taxe foncière sur les constructions qu'il a édifiées (puisqu'il en est propriétaire) ;
• La taxe d'enlèvement des ordures ménagères lorsqu'elle est due ;
• Les charges et impôts liés à l'exploitation des constructions.

Le bailleur, lui, supporte la taxe foncière sur le terrain dont il reste propriétaire.

Bail à construction inversé : option d'achat du terrain

Le bail à construction inversé (ou « bail à construction à l'envers ») est une variante dans laquelle, à la fin du bail, le terrain devient propriété du preneur au lieu de revenir au bailleur. L'opération s'apparente à une location-vente : le terrain est d'abord donné à bail, puis le preneur lève une option d'achat à l'expiration du contrat.

Caractéristiques principales

• Loyer conséquent : la rémunération du bailleur ne pouvant se faire par remise des constructions (puisqu'il ne les récupérera pas), le loyer doit être substantiel ;
• Purge du droit de préemption à la signature du contrat (et non à la levée d'option) en application de l'article L. 213-1 du Code de l'urbanisme ;
• Risque de préemption à la levée d'option : le Conseil d'État a jugé que la circonstance qu'une parcelle soit grevée d'un bail à construction ne fait pas obstacle, par elle-même, à l'exercice du droit de préemption lorsqu'elle fait l'objet d'une aliénation (Conseil d'Etat, 19 avril 2022, n° 442150)

Cas particulier de l'accession sociale à la propriété

Lorsque l'inversion intervient dans le cadre d'une opération d'accession sociale à la propriété, le quatrième alinéa de l'article L. 251-1 du CCH prévoit des règles particulières favorables.

Fin du bail à construction et sort des constructions

Causes d'extinction du bail

Le bail à construction s'éteint principalement par :

• Arrivée du terme (entre 18 et 99 ans selon la durée fixée) ;
• Résiliation judiciaire prononcée pour inexécution du preneur (défaut de construction, défaut d'entretien, défaut de paiement du loyer) ;
• Résiliation amiable par accord des parties ;
• Confusion : réunion des qualités de bailleur et de preneur sur la même tête (cession du terrain au preneur ou cession des deux droits à un même tiers) ;
• Force majeure dans des cas exceptionnels (par exemple, retrait du permis de construire, Cass. 1re civ., 1er juin 2011, n° 09-70.502)

Point d'attention : une résiliation amiable avant la 18e année comporte le risque d'une requalification du contrat en bail ordinaire, avec des conséquences juridiques et fiscales lourdes. Toute résiliation anticipée doit être soigneusement analysée.

Sort des constructions : régime supplétif et liberté contractuelle

À l'expiration du bail, les parties disposent d'une liberté contractuelle complète pour organiser le sort des constructions. À défaut de stipulations particulières, le régime supplétif s'applique : le bailleur devient gratuitement propriétaire des constructions par le jeu de l'accession.

Les parties peuvent toutefois prévoir des clauses dérogatoires :

• Indemnité versée au preneur correspondant à la valeur résiduelle des constructions ;
• Clause de démolition : le preneur doit remettre le terrain en l'état initial ;
• Mise en place d'une copropriété entre bailleur et preneur sur les constructions ;
• Bail à construction inversé : le terrain devient la propriété du preneur.

Sort des sûretés et des baux conclus par le preneur

À l'expiration du bail, les sûretés consenties par le preneur sur les constructions s'éteignent : les hypothèques sont radiées, le bailleur récupère les constructions libres de toute charge.

S'agissant des baux d'habitation que le preneur aurait conclus avec des locataires, ils se poursuivent automatiquement avec le bailleur devenu propriétaire.

Les baux commerciaux consentis par le preneur peuvent en revanche poser des difficultés particulières : le statut commercial subsiste mais la durée résiduelle du bail commercial se heurte à l'expiration du bail à construction support.

Régime fiscal du bail à construction

Le bail à construction bénéficie d'un régime fiscal spécifique.

Imposition différée du bailleur

Pendant toute la durée du bail, les constructions n'entrent pas fiscalement dans le patrimoine du bailleur. Le bailleur n'est imposé que sur les loyers perçus.

Régime de faveur en cas de retour gratuit des constructions

À l'expiration du bail, lorsque le bailleur récupère gratuitement les constructions par le jeu de l'accession, un régime fiscal de faveur s'applique sous conditions de durée :

• Exonération totale de l'imposition sur la valeur des constructions reçues si la durée du bail est égale ou supérieure à 30 ans ;
• Entre 18 et 30 ans, application d'une décote de 8 % par année au-delà de la 18e année ;
• Étalement possible du revenu imposable sur 15 ans.

Cette exonération s'applique dans la limite du prix de revient des constructions : tout écart avec la valeur vénale reste imposable.

Conséquences fiscales de la résiliation anticipée

Une résiliation avant la 18e année ne bénéficie pas du régime de faveur et entraîne l'imposition pleine du transfert de propriété des constructions au bailleur. La résiliation est qualifiée fiscalement de mutation soumise aux droits d'enregistrement de droit commun (Cass. com., 24 juin 1997, n° 95-13.038).

L'administration fiscale assimile par ailleurs la confusion (apport du terrain au preneur, cession à un même tiers) à une résiliation amiable tacite du bail, ce qui peut entraîner l'imposition du bailleur même sans cession formelle.

TVA et droits d'enregistrement

Le régime de TVA et les droits d'enregistrement applicables au bail à construction font l'objet d'un traitement spécifique, fonction notamment :

• De la qualité du bailleur (assujetti ou non à la TVA) ;
• De la nature de l'opération (location pure ou avec option d'achat) ;
• De la destination des constructions.

Compte tenu de la complexité du sujet et des évolutions législatives régulières, toute opération impliquant un bail à construction doit faire l'objet d'une analyse fiscale dédiée par un avocat fiscaliste.

Stratégie contentieuse et rôle de l'avocat

Le bail à construction soulève de nombreux points contentieux liés à sa longue durée (jusqu'à 99 ans) et à la diversité des intérêts en présence. L'intervention d'un avocat en droit de la construction est déterminante à plusieurs étapes.

En amont : rédaction et structuration

• Audit du projet : choix entre bail à construction, bail emphytéotique, bail à réhabilitation, BRS ou autre véhicule ;
• Rédaction des clauses-clés : durée, loyer (fixe, indexé, en nature), conditions suspensives (permis de construire, dépollution), sort des constructions en fin de bail, clauses d'inversion ;
• Sécurisation de l'ordre public : respect de l'article L. 251-8 du CCH (cession et apport en société, servitudes) ;
• Coordination avec le notaire pour la publicité foncière.

En cours d'exécution

• Suivi des obligations : édification dans les délais, entretien, paiement des loyers ;
• Gestion des cessions et apports en société du droit réel ;
• Mise en jeu de l'hypothèque sur le droit réel et les constructions ;
• Renégociation du loyer en cas de bouleversement économique selon les clauses du bail.

Contentieux

• Action en résiliation pour défaut d'édification, défaut d'entretien, défaut de paiement ;
• Action en exécution forcée des obligations contractuelles ;
• Contestation de la révision du loyer devant le président du tribunal judiciaire ;
• Indemnisation en cas d'expropriation (séparation valeur du droit réel et valeur des constructions) ;
• Litiges fiscaux : régime de faveur, requalification, imposition de la confusion ;
• Sort des constructions en fin de bail : interprétation des clauses, valorisation de la valeur résiduelle.

Notre cabinet, traite ledroit de la construction et de la vente immobilière, accompagne ses clients dans l'ensemble de ces problématiques.

Pour les opérations comparables (vente d'immeuble à construire, contrat de construction de maison individuelle, vente d'immeuble à rénover), consultez nos guides dédiés : VEFA, CCMI et VIR.

Sur les garanties post-livraison/réception applicables aux constructions édifiées dans le cadre d'un bail à construction, voir nos guides sur la garantie de parfait achèvement (GPA) et l'assurance dommages-ouvrage (DO).

En conclusion

Issu de la loi n° 64-1247 du 16 décembre 1964 et codifié aux articles L. 251-1 à L. 251-9 du CCH, le bail à construction offre un cadre juridique souple permettant la dissociation de la propriété du sol et de la fonction de construction, pour des durées de 18 à 99 ans. Sa souplesse contractuelle (liberté du loyer, des clauses de fin de bail, de la durée), couplée à un régime fiscal de faveur sous conditions, en fait un outil précieux pour les opérations immobilières d'envergure (grands ensembles, immeubles commerciaux, énergies renouvelables) ou pour la dissociation foncier-bâti dans l'accession sociale.

Sa mise en œuvre exige toutefois une rigueur contractuelle importante par la rédaction de l'acte authentique, l'articulation avec le droit de l'urbanisme et le droit fiscal et une vision long terme.

Si vous envisagez la conclusion, la cession ou la résiliation d'un bail à construction, ou si vous êtes confronté à un contentieux relatif à un bail en cours, contactez notre cabinet pour une analyse personnalisée.