Expertise avant tout procès : l'assureur n'a pas à justifier avoir indemnisé la victime pour solliciter la mesure (Cass. 1re civ., 28 mai 2026, n° 24-10.385)

Catégorie assurance construction

AuteurAlexandre Chevallier

Date de création31 juillet 2026

Temps de lecture14 minutes

Mis à jour31 juillet 2026

Dans un contentieux de construction, l'expertise judiciaire est souvent la seule opération qui compte : elle détermine les causes des désordres, chiffre les préjudices et fixe les responsabilités. Y être présent, et y faire attraire tous ceux qui pourraient devoir payer, conditionne tout le reste.

L'assureur de responsabilité d'un constructeur peut-il demander l'extension de cette expertise aux fabricants et à leurs assureurs, alors qu'il n'a encore rien versé à la victime et que son action subrogatoire n'est donc pas née ? Un assureur mis en cause soutenait que non : faute de paiement, l'action serait manifestement vouée à l'échec, et le motif légitime ferait défaut.

Par un arrêt du 28 mai 2026 publié au Bulletin, la première chambre civile écarte l'objection. Le demandeur à une mesure d'instruction n'ayant pas à établir le bien-fondé de l'action future, il n'a pas à justifier de l'indemnisation de la victime. Pour organiser ou contester une expertise judiciaire, notre avocat en droit de la construction à Paris analyse la décision.

La première chambre civile juge que le demandeur à une mesure d'instruction avant tout procès n'ayant pas à établir le bien-fondé de l'action future, l'assureur n'a pas à justifier avoir indemnisé la victime pour solliciter une expertise, quand bien même il envisage d'agir ensuite comme subrogé dans ses droits.

Les faits

En 2011, une société commande à un constructeur allemand la construction d'une installation de production d'énergie photovoltaïque intégrée en toiture d'un bâtiment agricole appartenant à une société civile d'exploitation agricole.

Des dysfonctionnements apparaissent. La société qui a commandé l'installation et la propriétaire du bâtiment assignent devant le juge des référés d'un tribunal de commerce l'assureur de responsabilité du constructeur ainsi qu'une caisse d'assurances mutuelles agricoles, aux fins de voir ordonner une expertise judiciaire sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile. L'expertise est ordonnée le 19 octobre 2021.

L'assureur de responsabilité du constructeur saisit alors le même tribunal pour faire étendre cette mesure et la déclarer commune à plusieurs intervenants en amont de la chaîne :

• le fabricant des panneaux, société allemande placée en procédure d'insolvabilité ;
• ses deux assureurs successifs ;
• deux autres fabricants allemands de composants.

L'un des assureurs ainsi attrait conteste. La cour d'appel de Montpellier, le 26 octobre 2023, écarte ses fins de non-recevoir et étend la mission de l'expert.

La question de droit

Le moyen articule un raisonnement en deux temps, et il n'a rien de fantaisiste.

D'abord, le juge ne peut ordonner une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 en présence d'une demande manifestement vouée à l'échec, car il en résulte alors un défaut de motif légitime. La proposition est acquise.

Ensuite, selon l'article 1346 du code civil, l'assureur n'est subrogé dans les droits de la victime qu'à condition d'avoir procédé à un paiement à son bénéfice. Or l'assureur demandeur à l'extension n'avait effectué aucun versement.

Conclusion du moyen : son action subrogatoire future était nécessairement vouée à l'échec, et l'expertise ne pouvait donc lui être accordée.

La question se pose ainsi : le demandeur à une mesure d'instruction in futurum, qui envisage d'agir en qualité de subrogé, doit-il justifier avoir déjà indemnisé la victime ?

La solution

Le pourvoi est rejeté. La Cour énonce la règle en une phrase :

« Il résulte de l'article 145 du code de procédure civile que le demandeur n'ayant pas à établir le bien-fondé de l'action en vue de laquelle la mesure d'instruction est demandée, il n'est pas tenu à ce stade de justifier de l'indemnisation de la victime pour la solliciter, quand bien même il sollicite cette mesure dans la perspective éventuelle d'agir en qualité de subrogé dans les droits de celle-ci. »

Cass. 1re civ., 28 mai 2026, n° 24-10.385, F-B

Le raisonnement repose sur la nature même de la mesure d'instruction avant tout procès. L'article 145 ne suppose pas une action recevable et bien fondée : il suppose un motif légitime de conserver ou d'établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Le litige est éventuel, l'action est future, et c'est précisément la raison d'être du texte.

La Cour approuve ensuite le raisonnement de la cour d'appel, dont elle reprend les étapes. Celle-ci avait relevé que l'assureur agissait uniquement aux fins d'extension des opérations d'expertise destinées à rechercher les causes des désordres et à chiffrer les préjudices, qu'il lui suffisait de justifier de l'existence d'un litige potentiel futur susceptible d'opposer les parties, et surtout que l'indemnisation de la victime n'était susceptible d'intervenir qu'à l'issue des opérations d'expertise, celles-ci devant précisément déterminer les responsabilités encourues et le montant des dommages, voire postérieurement à l'action au fond.

Le passage central de ce raisonnement, tel que la Cour le reprend, mérite d'être cité :

« l'indemnisation de la victime par l'assureur n'était susceptible d'intervenir qu'à l'issue des opérations d'expertise qui permettraient de déterminer les responsabilités encourues et le montant des dommages à réparer, et voire même postérieurement à l'action au fond susceptible d'être intentée » par les sociétés victimes

motifs de la cour d'appel repris au § 7 de l'arrêt commenté

De ces constatations, elle avait exactement déduit que l'absence de paiement ne faisait pas obstacle au bénéfice de la mesure, et décidé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que l'action future subrogatoire n'était pas manifestement vouée à l'échec.

L'architecture du litige

Le détail des parties, souvent négligé dans les commentaires, éclaire ici l'enjeu réel de la décision.

L'opération réunit une société qui commande l'installation, une société civile d'exploitation agricole propriétaire du bâtiment qui la reçoit, un constructeur allemand, l'assureur de responsabilité de ce constructeur, une caisse d'assurances mutuelles agricoles, un fabricant de panneaux allemand placé en procédure d'insolvabilité, deux assureurs successifs de ce fabricant, et deux autres fabricants allemands de composants.

Neuf entités, quatre nationalités, une insolvabilité, et une chaîne de contrats qui remonte de la toiture agricole jusqu'aux usines de composants.

Dans une telle configuration, l'expertise judiciaire est le seul lieu où les causes techniques du désordre peuvent être établies une fois pour toutes et contradictoirement. Celui qui n'y est pas appelé pourra toujours contester le rapport, et il faudra recommencer contre lui. C'est pourquoi l'assureur du constructeur a saisi une seconde fois le juge des référés, obtenant le 15 novembre 2022 l'extension de la mission de l'expert désignée par l'ordonnance initiale du 19 octobre 2021.

Refuser cette extension au motif qu'aucun paiement n'était intervenu aurait laissé prospérer une expertise amputée de tous les fabricants, c'est-à-dire précisément de ceux dont la responsabilité technique était en cause.

La portée

Le cercle vicieux que la solution brise

À notre sens, l'intérêt de l'arrêt tient à ce qu'il déjoue un raisonnement circulaire qui, poussé à son terme, aurait rendu l'article 145 inopérant pour les assureurs.

Le montant à indemniser dépend des conclusions de l'expertise. L'assureur ne peut donc raisonnablement payer avant de savoir ce qu'il doit, ni à qui. Si l'on exigeait le paiement préalable pour accéder à l'expertise, l'assureur devrait indemniser à l'aveugle pour obtenir le moyen de savoir ce qu'il aurait dû indemniser.

La cour d'appel avait parfaitement identifié cette circularité en relevant que l'indemnisation n'interviendrait qu'après les opérations d'expertise, voire après l'action au fond. La Cour de cassation la valide.

Le contrôle du motif légitime reste léger, mais réel

L'arrêt ne supprime pas le filtre. La demande manifestement vouée à l'échec demeure une cause de refus, et c'est bien sur ce terrain que le moyen se plaçait.

Ce que la Cour précise, c'est le degré d'exigence à ce stade. Le demandeur n'a pas à établir le bien-fondé de son action future : il lui suffit de justifier d'un litige potentiel. L'appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond, ce qui limite d'autant la portée du contrôle de cassation.

La formule « manifestement vouée à l'échec » conserve donc son domaine : elle vise l'action qui se heurte à un obstacle dirimant et déjà constitué, non celle dont une condition n'est pas encore remplie mais peut l'être.

La distinction est fine mais elle se manie. Une action prescrite de manière incontestable, ou dirigée contre une partie manifestement étrangère au litige, se heurte à un obstacle acquis : la mesure d'instruction perd son objet. Une action dont la recevabilité dépend d'un événement futur, comme un paiement qui ne peut lui-même intervenir qu'après l'expertise, se trouve dans une situation exactement inverse : c'est la mesure qui rendra l'action possible.

Le moyen postulait implicitement que l'article 145 exige une action d'ores et déjà recevable. C'est le contraire de sa raison d'être. Le texte organise la preuve d'un litige éventuel, et la Cour rappelle que le demandeur n'a pas à établir le bien-fondé de l'action « en vue de laquelle » la mesure est demandée. La formule employée signale que l'action est projetée, non engagée.

Une décision de la première chambre civile

Un mot sur la formation. L'arrêt émane de la première chambre civile, non de la troisième, qui traite habituellement du contentieux de la construction. Cela s'explique par la nature de la question posée, qui est de procédure civile et d'assurance, et non de responsabilité des constructeurs.

Le rapprochement que la Cour indique renvoie d'ailleurs à la deuxième chambre civile, traditionnellement compétente en matière de procédure et d'assurance. La solution a donc vocation à s'appliquer bien au-delà des désordres de construction, à tout contentieux dans lequel un assureur cherche à préconstituer la preuve avant de régler.

Ce que l'arrêt ne dit pas

La Cour ne juge pas que l'assureur est subrogé. Elle ne se prononce ni sur le principe ni sur l'étendue de sa future action, et elle rappelle au contraire, en reprenant les motifs des juges du fond, que l'action subrogatoire suppose bien l'indemnisation préalable. Le paiement reste une condition de l'action au fond : il n'est simplement pas une condition de la mesure d'instruction.

L'arrêt indique par ailleurs un rapprochement avec une décision de la deuxième chambre civile du 19 janvier 2023, pourvoi n° 21-21.265, dont nous n'avons pas consulté le texte et dont nous ne préjugeons donc pas la portée.

Enfin, les autres branches du moyen principal et le pourvoi incident ont été écartés sans décision spécialement motivée, en application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile. L'arrêt ne tranche qu'une question.

Il faut d'ailleurs relever que deux assureurs s'étaient pourvus, l'un à titre principal et l'autre par un pourvoi incident, et que les deux recours sont rejetés. Les deux sociétés sont condamnées à verser chacune trois mille euros à l'assureur qui avait sollicité l'extension. La convergence de leurs objections, comme leur rejet commun, montre que la question était perçue comme sérieuse par la profession.

Une portée qui dépasse la construction

À notre sens, la règle énoncée n'a rien de propre au contentieux des désordres. Elle vaut pour toute hypothèse dans laquelle celui qui sollicite une mesure d'instruction envisage une action dont une condition de recevabilité n'est pas encore remplie, mais peut l'être ultérieurement.

L'assureur non encore subrogé en est l'illustration la plus fréquente. On songe aussi au créancier qui n'a pas encore de titre, ou à celui dont la qualité pour agir dépendra d'un acte à venir. Dans tous ces cas, le même raisonnement devrait prévaloir : la mesure d'instruction précède l'action, elle ne la présuppose pas.

Cette lecture reste une analyse. L'arrêt statue sur le cas de l'assureur subrogé et n'énonce pas de règle générale au-delà.

Ce que ça change en pratique

Pour l'assureur de responsabilité. Il peut, et il doit, demander l'extension de l'expertise à tous les intervenants susceptibles de supporter une part de la charge finale, sans attendre d'avoir réglé quoi que ce soit. Attendre le paiement pour agir reviendrait souvent à laisser l'expertise se dérouler sans les fabricants et sous-traitants, avec l'impossibilité de leur opposer ensuite les conclusions.

Sur l'extension des opérations. Le rappel vaut d'être fait : une expertise n'est opposable qu'aux parties qui y ont été appelées. L'extension et la déclaration de commune mesure sont les instruments qui permettent d'y remédier, et elles supposent une saisine distincte du juge des référés. Dans l'espèce, deux ordonnances successives ont été nécessaires.

Sur les chaînes de contrats internationales. L'affaire met en cause un constructeur allemand, trois fabricants allemands et une procédure d'insolvabilité. Faire entrer ces acteurs dans l'expertise dès l'origine évite d'avoir à recommencer, et permet d'anticiper les difficultés d'exécution. Nos développements sur les panneaux photovoltaïques et la garantie décennale détaillent le régime applicable à ce type d'installation.

Pour la victime. Elle a intérêt à ce que le cercle des parties à l'expertise soit le plus large possible, quand bien même l'initiative en vient de l'assureur de son adversaire. Un rapport contradictoire à l'égard de tous est ce qui permettra ensuite d'articuler les recours. Nos analyses sur l'assurance dommages-ouvrage exposent la voie alternative, souvent plus rapide, ouverte au maître de l'ouvrage.

Sur les délais. L'expertise ordonnée en 2021 portait sur une installation de 2011, et la Cour statue en 2026. Ces durées imposent une vigilance particulière sur la prescription, sujet que nous traitons dans nos développements sur la médiation, l'assurance et la prescription.

Sur la rédaction de la demande d'extension. L'assureur ne doit pas présenter sa saisine comme l'exercice anticipé d'une action subrogatoire, ce qui prêterait le flanc à la fin de non-recevoir. Il lui suffit, et il lui appartient, de justifier de l'existence d'un litige potentiel futur susceptible d'opposer les parties. C'est la formule que la cour d'appel a retenue et que la Cour de cassation valide. La demande doit donc être motivée par la nécessité d'établir les causes techniques du désordre et de chiffrer les préjudices, non par un droit que l'on prétendrait déjà détenir.

Pour l'assureur mis en cause. L'objection tirée de l'absence de paiement est désormais fermée. Restent les moyens de fond classiques : contestation de la garantie ratione temporis, discussion du périmètre de la mission d'expertise, ou démonstration que l'action serait effectivement heurtée à un obstacle déjà acquis. Le débat se déplace donc du principe de la mesure vers son étendue.

Sur le coût. L'extension d'expertise à de nombreuses parties alourdit la procédure et la provision. Ce coût se compare toutefois à celui d'une expertise inopposable, qu'il faudrait recommencer contradictoirement contre chaque intervenant omis, avec le risque que les preuves aient entre-temps disparu.

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Références

Décision commentée

• Cass. 1re civ., 28 mai 2026, n° 24-10.385, F-B, publié au Bulletin, ECLI:FR:CCASS:2026:C100347, rejet (sur pourvoi contre CA Montpellier, 26 octobre 2023, n° 22/06208)

Rapprochement indiqué par l'arrêt

• Cass. 2e civ., 19 janvier 2023, pourvoi n° 21-21.265, dont le texte n'a pas été consulté et dont la portée n'est pas ici commentée

Textes

• Article 145 du code de procédure civile
• Article 1346 du code civil, subrogation légale

La solution est de bon sens autant que de technique. L'expertise avant tout procès sert à savoir ; exiger de celui qui la demande qu'il sache déjà reviendrait à en détruire l'utilité.

Pour l'assureur engagé dans un contentieux de construction, la conséquence est directe : la constitution du cercle des parties à l'expertise ne doit pas attendre le règlement du sinistre. Elle doit au contraire le précéder, car c'est elle qui déterminera contre qui les recours pourront ensuite prospérer.